Badanie niewypłacalności dla niejednego menedżera spółki może być instrumentem o kluczowym znaczeniu. Czasem ustalenie momentu powstania niewypłacalności ma doniosłe znaczenie. Trzeba pamiętać bowiem, że fakt wystąpienia niewypłacalności oznacza dla menedżera odpowiedzialność (również) karną.
Odpowiedzialność karna menedżera
Wielu członków zarządu spółek bagatelizuje znaczenie, a czasem wręcz nie ma świadomości istnienia przepisu penalizującego niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie. Chodzi art. 586 KSH, który stanowi:
Kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki
– podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Już samo brzmienie tego zapisu pobudza wyobraźnię. Niestety, nie mogę uspokoić, że przepis jest martwy. Opiniuję – jako biegły – w zbyt wielu postępowaniach karnych (czy jeszcze na etapie śledztwa prokuratorskiego) dotyczących art. 586 KSH, by pomijać milczeniem praktyczne znaczenie tego przepisu.
Cel prewencyjny art. 586 KSH
Być może w pierwszym odruchu pomyślą Państwo, że przepis ten jest nadmiernie surowy. Zwłaszcza w ogólnym kontekście trudności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej w Polsce. Czy zatem jest to dodatkowe, a bezzasadne obciążenie? W mojej ocenie celem przepisu jest przede wszystkim zniechęcenie do utrzymywania w obrocie gospodarczym spółki, która jest niewypłacalna, może zaciągać dalsze zobowiązania, których nie będzie w stanie uregulować. We wniosku o ogłoszenie upadłości upatruje się także narzędzie ochrony interesów ogółu wierzycieli, a konkretnie zapobieżenia sytuacji, w której doszłoby do wybiórczego zaspokojenia jednych wierzycieli, kosztem drugich (patrz: 302 kodeksu karnego).
Typowy przebieg sprawy
Bywa, że wszystko rozpoczyna się od chęci zemsty, niczym w historii o wendetcie skłóconych rodzin. inicjatorem takiego postępowania jest zawiadamiający – zazwyczaj wierzyciel, który wyczerpał inne możliwości ściągnięcia swojej wierzytelności. Czasem w ten sposób wierzyciel chce skłonić członka zarządu do spłaty długu np. ze środków własnych. Im większa świadomość istnienia art. 586 KSH, tym częściej inicjowane jest postępowanie sądowe, w którym organy ścigania wykorzystywane są przez zawiadamiającego do własnych celów, tj. walki z określonym przeciwnikiem procesowym. Niezależnie od naszej oceny etycznej takiego posunięcia – dla sądu i dla organów ścigania motywacja inicjatora nie ma najmniejszego znaczenia. Oceniany jest jedynie sam fakt niedopełnienia obowiązku terminowego złożenia wniosku o upadłość spółki przez członka zarządu.
Wskutek zawiadomienia o pełnieniu przestępstwa stypizowanego w art. 586 KSH prokuratura wszczyna śledztwo. Powołany w tym celu biegły sądowy sporządza opinię dotyczącą terminu wystąpienia stanu niewypłacalności. W teorii istnieją dwie przesłanki niewypłacalności: płynnościowa (niemożność uregulowania zobowiązań pieniężnych; art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego) oraz majątkowa (nadwyżka wartości długów nad majątkiem; art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego).
Znaczenie opinii biegłego sądowego
W praktyce biegłych sądowych bada się zwykle przesłankę majątkową. Wystarczy bowiem dysponować bilansem i szerszymi danymi dotyczącymi poszczególnych pozycji bilansowych. Zbadanie przesłanki płynnościowej wymaga natomiast szeregu danych, które często trudno jest pozyskać.
Gdzie tkwi niebezpieczeństwo? W fakcie, że przesłanka bilansowa (majątkowa) występuje niezwykle często i dotyczy dużej części podmiotów gospodarczych nawet o nienajgorszej kondycji finansowej. W świetle art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego mogą one być niewypłacalne. Gdy dodatkowo biegły sądowy (błędnie!) przyjmie, że niewypłacalność majątkową ustala się wyłącznie na podstawie danych bilansowych, wydana opinia będzie z pewnością negatywna. Wkrótce potem prokuratura sporządzi akt oskarżenia i sprawa trafi do sądu. W przypadku braku powstania kontropinii (przeczącej pierwszej), rozstrzygnięcie zwykle oznacza wyrok skazujący.
Przy przesłance płynnościowej też zdarzają się w opiniach sądowych kardynalne błędy. Jednym z nich jest np. uznanie, że istnienie kilku przeterminowanych długów świadczy o niewypłacalności. Przed 2016 r. dość powszechnie i błędnie uznawano, że wystarczą dwa przeterminowane długi, obecnie obowiązujące przepisy nie pozwalają na taką interpretację. Niemniej jednak kilka przeterminowanych zobowiązań to także dość rygorystyczne ujęcie sprawy. I znów negatywna opinia prowadzi zwykle do powstania aktu oskarżenia, który następnie jest kierowany do sądu.
Jak bronić się przed sytuacją, w której menedżer zostaje oskarżony o niedopełnienie obowiązku złożenia wniosku o upadłość w ustawowym terminie? Dobrze jest wnieść mocno uzasadnione zarzuty do opinii biegłego sądowego, bądź zamówić fachową kontropinię. Nieprzypadkowo jednak użyłem sformułowania: „przed sytuacją”. Najlepiej jest zadbać o swoje bezpieczeństwo już w momencie składania wniosku o ogłoszenie upadłości i zamówić opinię ustalającą termin niewypłacalności. Tylko jeśli menedżer jest w stanie wykazać, że właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości, może odeprzeć ewentualne zarzuty z art. 586 KSH. Jedno jest pewne: bierność absolutnie niewskazana!